30 años de la mediación prejudicial obligatoria y cita compulsiva al mediado en Buenos Aires

«Las contradicciones de un modelo a observar respecto de la implementación de la obligatoriedad del llamado a sesión informativa de mediación obligatoria en España.»

Año 1995

La mediación prejudicial en la ciudad de Buenos Aires fue consagrada legislativamente en el año 1995, con la sanción de la Ley 24573.

Si bien uno de los principios más elevados del proceso de mediación es la voluntariedad, a fin de morigerar la cantidad de causas que ingresaban a los Tribunales y, tal vez como elemento residual, también a fin de introducir un medio más amigable de resolución de conflictos que el procedimiento judicial; el Legislador introdujo en aquel entonces este novedoso dispositivo de mediación, con tres elementos que constituían la infraestructura del nuevo mecanismo prejudicial: 1) La cita compulsiva del ciudadano a mediar, bajo apercibimiento de aplicación de multa para el caso de no concurrencia injustificada, 2) La obligatoriedad para el que requiere la mediación de acreditar en el Juzgado el Acta de Cierre negativa de Mediación para el inicio de los procesos judiciales y 3) La transitoriedad del proceso, cuya obligatoriedad debía concluir a los cinco años de la entrada en vigencia de la normativa.

Durante ese período convivieron a la par, y en general, cierta reticencia de los abogados a la nueva práctica junto al entusiasmo de los abogados que habían atesorado la matrícula de mediadores y formaban, lógicamente, un colectivo entusiasta a favor de ese procedimiento.

A medida que los años avanzaban, se perfeccionaba la burocracia ministerial que ejercía el contralor y las diferentes formaciones académicas que invitaban a pensar en un desarrollo que podría modificar de un modo u otro la cultura de la litigiosidad.

La ley sólo permitía a los abogados ser mediadores prejudiciales y, en mi parecer, esa fue una de las tantas conquistas del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que no sólo obtuvo para los abogados la exclusividad de la incumbencia abogadil para ejercer como mediadores prejudiciales, sino que también de un modo u otro obtuvo para los Abogacía la obligatoriedad de patrocinio letrado para cada uno de los mediados. Como consecuencia de ello, antes de comenzar, la Ley sentó tres abogados a la mesa de mediación.

Hasta ese momento no existía la denominada mediación privada, con la que se generaría un nuevo modo de estructuras clientelares que pondrían más tarde claramente en riesgo otro de los grandes principios de la mediación: la imparcialidad.

Las mediaciones, en aquel comienzo, se sorteaban en los Tribunales, se designaba con ello el Juzgado que iba a intervenir, y se asignaba aleatoriamente un mediador entre los mediadores prejudiciales matriculados. Hoy esa práctica es notoriamente residual de la mediación privada.

Los mediadores, es dable y justo decirlo, en aquellos momentos fundacionales del sistema, formaban un colectivo entusiasta que más allá de sus propios intereses estaba imbuido por motivaciones altruistas como la promoción de la Paz y siendo que no eran muchos fue de algún modo épica la instalación del procedimiento. Mucho tuvieron que ver, entre tantas y tantos otros la ex Jueza de la Corte Suprema de Justicia Elena Highton de Nolasco y Gladys Álvarez.

Año 2.000

En el momento en el que la Ley iba a dejar su vigencia, en el año 2000, con la sanción de la Ley 25287 se dispuso la continuidad del sistema por otros cinco años bajo el mismo criterio, es decir con el criterio de perentoriedad de la cita compulsiva y obligatoriedad de acreditación de mediación negativa para el inicio de los procedimientos judiciales.

En el año 2006, con la sanción de la ley 26094, se volvió a prorrogar por dos años más.

En la Argentina la comunidad en general está advertida que las imposiciones que comienzan como transitorias concluyen como definitivas.

Con el sistema de mediación prejudicial no se dio la excepción a esa regla: La imposición obligatoria a mediar fue consagrada por la Ley 26589.

Esto no fue más que el resultado del aumento de los factores beneficiados con el sistema (Mediadores Prejudiciales, funcionarios ocupados del contralor del sistema y académicos de la mediación) y la escasa protección de la comunidad y las libertades individuales que existe en la Argentina, sumado a la ausencia de cuidado en la limitación de los costos de acceso a la Justicia, uno de los ítems que son analizados a la hora de decidirse inversiones en cualquier localidad del planeta.

Luego de doce años era fácil advertir que, si el sistema era lo suficientemente bueno, habría ya permeado en la comunidad en general y persuadido a que ir a una mediación era al menos saludable antes de ir a enfrentarse directamente en un pleito judicial.

Si suponíamos en ese momento que esto no era así, y ese estándar de convencimiento no se hubiere alcanzado, lo que debió hacerse es establecer una nueva prórroga.

No sucedió así y el año que viene se cumplirán treinta años de la existencia de cita compulsiva a mediación.

Y van 30 años…

Evidentemente treinta años parece un plazo más que elocuente para obligar a una sociedad a acudir a una cita “prejudicial” bajo apercibimiento de una multa. No hay razón para suponer que luego de que toda una generación fue obligada a hacer algo que es a priori bueno, y tal vez porque -valga la redundancia- bueno se lo considera; se decida permanecer en un criterio que no era el del espíritu de la instauración legal del sistema y que, por lejos, se disocia de unos los más elementales principios de la mediación: la voluntariedad.

Si toda una generación sufrió una imposición compulsiva para aprender algo bueno, no hay razón -que no obedezca a intereses particulares- para que una nueva generación deba ser obligada.

Como derivada positiva de esta distorsión, queda en la consciencia colectiva la existencia de la mediación para que esta sea convocada cuando realmente es necesaria y no como simple paso previo obligatorio, cuando los ciudadanos no lo consideran así.

Hay, por otra parte, muchos efectos nocivos de este sistema compulsivo, que -a la postre- al haber incorporado la denominada “mediación privada” se ha degenerado más allá de lo que degenera cualquier “imposición” en el tiempo a la voluntad de las personas sin una contrapartida de beneficio claramente observable a favor de la comunidad.

Entre los efectos nocivos del sistema, muchos de los cuales he podido indagar en modo personal como mediador prejudicial, podemos encontrar:

Aumento del costo en el acceso a la Justicia: Invariablemente el sistema requiere el pago de un honorario provisorio al Mediador Prejudicial, el pago de un Bono al Ministerio de Justicia y el pago de las notificaciones a los requeridos (que en los albores del sistema se realizaban por cédula judicial).

Las mediaciones privadas llevan en su génesis la creación de una estructura clientelar entre Mediadores Prejudiciales y abogados. No hay límite alguno para la cantidad de abogados “clientes” que puede tener un Mediador Prejudicial.

No existe tampoco límite de causas de abogado por Mediador Prejudicial.

La obligatoriedad de cumplir con el requisito de acreditar el Acta de Cierre negativa en los Tribunales para comenzar con los procesos judiciales conlleva que existan mediaciones que, en rigor, no se hacen.

Grandes empresas contratan directamente a un mediador, desnaturalizando el sistema y sus principios más elementales.

Extrañamente la Ley dispone que, si el Mediador propuesto no es elegido, el mediado que es requerido sólo puede optar entre cuatro mediadores que eligió el “Mediador” propuesto originariamente.

Otra de las extrañas particularidades de la Ley, es que habilita al Mediador Prejudicial para que remita la notificación compulsiva de cita a Mediación, en términos por cierto no muy amigables, pues debe comunicar una cantidad de citas legales y, por supuesto el apercibimiento de multa.

Resulta evidente que la obligatoriedad y el tiempo han afianzado prácticas corporativas, algunas de las cuáles han alcanzado a la legislación en beneficio de la actividad y no de la comunidad.

Existen además otros costos y efectos nocivos pero estos son los que el sistema impone a los aspirantes a la matrícula y a mediadores en general en favor de mantener una estructura corporativa de los mediadores más antiguos y dedicados a la formación académica, que tiene que ver con la necesidad de antigüedad en la matrícula para el dictado de clases vinculado esto con la obligatoriedad de tener que acreditar horas de formación anuales para “mantener” la matrícula, dentro de un esquema cerrado. La posibilidad de que se validen horas de formación por fuera del sistema de las denominadas Entidades Formadoras son prácticamente nulas y, dependiendo la situación económica del país a veces se disponen cursos no arancelados desde el Ministerio de Justicia de la Nación, que es quien ejerce el contralor.

El abogado litigante es aún una figura muy común.

Ahora bien, para ingresar en la segunda parte de este artículo, tal vez uno de los aspectos más negativos de mantener la mediación prejudicial con cita obligatoria es que, de acuerdo a mi experiencia tanto como abogado y como mediador prejudicial en la Ciudad de Buenos Aires, es que se ha perdido la capacidad negociadora en los abogados. La mayoría de las veces los abogados inician la mediación sin preocuparse de negociar previamente porque para eso “está la mediación” que de algún modo vino a introducir y enseñar “negociación” pero, con el tiempo, se ha instaurado como “el lugar” de la negociación cuando a lo que debió reenviarnos el sistema de mediación prejudicial es a que los abogados aprendamos a negociar y a que podamos ayudar a resolver los conflictos sin ir a los Tribunales y también sin ir a la mediación. En general a mi pregunta sobre las negociaciones previas que han tenido los abogados, antes de dar inicio al fluido de la mediación, la respuesta es que no la hubo o que apenas hubo negociaciones previas. Y ello tiene que ver claramente con la obligatoriedad de la mediación y, por otra parte, con la escasa formación en negociación de los letrados y el desconocimiento de la abogacía colaborativa.

Siendo obligatoria la mediación en la Ciudad de Buenos Aires, los abogados sortean las negociaciones previas directamente o apenas intentan la negociación y, en general, no actúan con espíritu de negociación y colaboración sino hasta el momento de la mediación. Si bien la práctica de la mediación en el tiempo de algún modo ha permeado los ánimos de los más litigantes (y es ese un mérito de la práctica de la mediación) también es cierto que, a veces, en rigor, tampoco lo hacen en la instancia de la mediación. El abogado litigante es aún una figura muy común.

Al abogado litigante y al abogado que renuncia al período de negociación y al que nunca asume un espíritu favorable al acuerdo se le opone la figura del abogado colaborativo.

El abogado colaborativo es aquél que se compromete a no litigar y que hará todo lo posible para confluir en soluciones que contengan no sólo el interés de su cliente si no también, en consonancia y colaboración con los letrados de las otras partes en conflicto, deberá observar y atender a los intereses de las otras partes; de tal modo de encontrar soluciones integrales que resuelvan los conflictos de un modo más amigable y sustentable.

Lo dispuesto en el último párrafo en favor de la abogacía colaborativa no es en menoscabo o desmedro de la mediación. Por el contrario, considero que los contratos entre abogados colaborativos deberían establecer en alguna de sus cláusulas un llamado a mediación privada, para el caso que los letrados no hubieran encontrado algún tipo de solución que contenga los intereses y necesidades de sus clientes. Es decir que el Derecho Colaborativo y la Mediación impulsan procedimientos que, ante un entorno que permita la actividad colaborativa, generan pasos secuenciales y eventualmente complementarios que, ante el eventual fracaso de la gestión colaborativa, pudieran concluir luego en un litigio judicial.

Esta nota, entonces, no es en contra de la mediación, a la que abrazo. Lejos de ello, es un llamado a concluir en la Ciudad de Buenos Aires con un procedimiento compulsivo y puede ser también esta nota una forma de llamar la atención a los lectores de otras jurisdicciones sobre cómo implementar en las sociedades los procesos de resolución de conflictos no contradictorios.

En lo particular de la Ciudad de Buenos Aires, todo indica que es hora de terminar con este sistema compulsivo de mediación prejudicial obligatoria, que genera costos innecesarios a la población, al Estado y que, a más, genera también consecuencias nocivas que desvirtúan el noble arte de mediar.

Concluyo esta nota, señalando que es necesario ya finalizar con la mediación prejudicial con cita obligatoria y compulsiva y formar y educar abogados colaborativos en la Ciudad de Buenos Aires para poder ganar en calidad de atención a la ciudadanía y en la reducción de tiempo y costos de la conflictividad.